Retrait litigieux de la caution et défaut de mise en garde de la banque : une articulation périlleuse
Caution poursuivie par un fonds après cession de créance : le défaut de mise en garde ouvre-t-il le retrait litigieux ? Analyse de l'arrêt Cass. com. 9 sept. 2026 n° 25-16.573.
L'essentiel
Le manquement de la banque à son devoir de mise en garde ne suffit pas à rendre la créance litigieuse. La caution qui l'invoque seul ne peut donc pas exercer le retrait litigieux de l'article 1699 du Code civil. C'est la solution posée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 9 septembre 2026 (Com., 9 sept. 2026, F-B, n° 25-16.573), dans un arrêt destiné à être publié au Bulletin.
L'enjeu est considérable. Les banques cèdent souvent leurs portefeuilles de prêts non performants à des fonds communs de titrisation, pour une fraction de leur valeur nominale. Le retrait litigieux permet alors à la caution de se libérer en remboursant au cessionnaire le seul prix réellement payé, augmenté des frais et des intérêts. Encore faut-il que la créance soit « litigieuse ».
Le retrait litigieux : un outil redoutable pour la caution
L'article 1699 du Code civil permet à celui contre lequel on a cédé un droit litigieux de s'en faire tenir quitte par le cessionnaire. Il lui suffit de rembourser le prix réel de la cession, les frais et loyaux coûts et les intérêts. L'article 1700 précise que la chose n'est réputée litigieuse que s'il y a procès et contestation sur le fond du droit.
Deux conditions cumulatives s'imposent donc. Un procès doit être pendant au jour de la cession, et la contestation doit porter sur le fond du droit cédé. La Cour de cassation rappelle régulièrement qu'il s'agit d'une institution exceptionnelle, d'interprétation stricte.
La jurisprudence admet que la caution exerce ce retrait lorsque la créance garantie est cédée avec ses accessoires. En janvier 2024, la Cour l'a reconnu au profit d'une caution qui contestait son engagement pour disproportion. Elle l'a admis même en cas de cession « en bloc », dès lors que le prix de la créance litigieuse peut être déterminé (Com., 31 janv. 2024, n° 21-20.163).
L'arrêt du 9 septembre 2026 : faits et solution
Une banque avait consenti un prêt garanti par plusieurs cautionnements. Après la défaillance de l'emprunteur, elle a assigné les cautions en paiement. En cours d'instance d'appel, la créance a été cédée à un fonds commun de titrisation.
Les cautions ont alors exercé le retrait litigieux. Pour établir le caractère litigieux de la créance, elles invoquaient leur demande reconventionnelle en dommages-intérêts, fondée sur le manquement de la banque à son devoir de mise en garde.
La cour d'appel a refusé le retrait, et la Chambre commerciale rejette le pourvoi. La contestation exigée par les articles 1699 et 1700 doit porter sur le fond du droit cédé. Une action en responsabilité contre le créancier initial ne remplit pas cette condition, et la caution reste tenue de son engagement.
Pourquoi la mise en garde ne rend pas la créance litigieuse ?
La solution repose sur la distinction entre la dette et la responsabilité. Pour les cautionnements antérieurs à l'ordonnance du 15 septembre 2021, le manquement au devoir de mise en garde engage la responsabilité de la banque. Il ouvre droit à des dommages-intérêts, qui réparent la perte de chance de ne pas contracter.
Cette créance indemnitaire est distincte de la créance de remboursement. Elle peut se compenser avec elle, mais elle ne conteste ni l'existence, ni la validité, ni le montant de l'engagement de caution. Le fond du droit cédé n'est donc pas discuté.
La comparaison avec la disproportion est éclairante. La caution qui invoque la disproportion manifeste de son engagement soutient que le créancier ne peut pas s'en prévaloir : c'est le droit lui-même qui est attaqué. D'où l'admission du retrait en 2024, et son refus en 2026.
Une porte entrouverte, surtout depuis l'article 2299
La Chambre commerciale ne ferme pas complètement la porte. Dans certaines hypothèses, un manquement au devoir de mise en garde pourrait révéler une situation anormale. La frontière entre la responsabilité du créancier et la contestation du droit deviendrait alors poreuse.
La réforme du droit des sûretés renforce cette lecture. Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, l'article 2299 du Code civil ne prévoit plus une simple responsabilité. Il sanctionne le créancier par la déchéance de son droit contre la caution, à hauteur du préjudice subi. Or une déchéance atteint le droit lui-même, ce qui rouvre la question de son effet sur le caractère litigieux de la créance.
La caution avisée ne doit donc pas renoncer à invoquer la mise en garde. Elle doit simplement cesser d'y voir, à elle seule, la clé du retrait litigieux.
Caution poursuivie par un fonds : les bons réflexes
Contester le fond du droit dès la première instance : disproportion, nullité ou irrégularité de l'acte, mentions obligatoires, extinction de la créance, défaut d'information annuelle. Le retrait suppose un procès et une contestation antérieurs à la cession.
Articuler les moyens sans les confondre : la mise en garde reste un moyen indemnitaire précieux. Elle doit accompagner une contestation au fond, et non la remplacer.
Vérifier la date du cautionnement : le régime de la mise en garde diffère selon que l'engagement est antérieur ou postérieur au 1er janvier 2022 (responsabilité ou déchéance).
Exiger la production de l'acte de cession et du prix de la créance, au besoin par injonction du conseiller de la mise en état.
Exercer le retrait sans tarder, dès la révélation de la cession, y compris en cause d'appel.
Questions fréquentes
Qu'est-ce que le retrait litigieux ?
C'est la faculté, prévue à l'article 1699 du Code civil, pour le débiteur d'un droit litigieux cédé de se libérer en remboursant au cessionnaire le prix réel de la cession, les frais et les intérêts. Il échappe ainsi au paiement de la valeur nominale de la créance.
Une caution peut-elle exercer le retrait litigieux ?
Oui, lorsque la créance garantie est cédée avec ses accessoires. Il faut qu'un procès soit en cours et que la caution conteste le fond du droit cédé.
Le défaut de mise en garde de la banque suffit-il ?
Non. Depuis l'arrêt Com., 9 sept. 2026, n° 25-16.573, une demande indemnitaire fondée sur ce seul manquement ne rend pas la créance litigieuse.
La disproportion du cautionnement permet-elle le retrait ?
Oui, la Cour de cassation l'a admis : la disproportion conteste le droit même du créancier de se prévaloir de l'engagement.
Que change la réforme du droit des sûretés ?
Pour les cautionnements conclus depuis le 1er janvier 2022, le manquement à la mise en garde est sanctionné par la déchéance du créancier à hauteur du préjudice (art. 2299 C. civ.). Cette évolution pourrait relancer le débat.
En conclusion
L'arrêt du 9 septembre 2026 trace une ligne nette : la mise en garde relève de la responsabilité, alors que le retrait litigieux exige une contestation du droit. Pour la caution poursuivie par un fonds de titrisation, la stratégie se construit donc dès l'assignation, en choisissant les bons moyens au fond.
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Référence : Cass. com., 9 sept. 2026, F-B, n° 25-16.573.
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